Примечательно, что по смыслу Римского Статута депортация может принимать форму сразу нескольких отдельных преступлений: не только преступлений против человечности, но и военных преступлений (“незаконная депортация”, статья 8(2)(a)(vii), “депортация всего населения оккупированной территории либо его части за пределы этой территории”, статья 8(2)(b)(viii)). В то время как для военных преступлений необходимым условием является наличие вооруженного конфликта, преступления против человечности (что является релевантным в контексте обращения Литвы в МУС) подразумевают наличие
контекстуального элемента. Иными словами, депортация в данном ключе — это не отдельный, спорадический акт, но
часть государственной политики, под которой, в свою очередь, понимают
широкомасштабное или систематическое совершение преступлений против населения (что может включать не только депортацию, но и другие акты, перечисленные в
статье 7 Статута). Любопытным является тот факт, что в контексте рассмотрения беларусского кейса это подразумевает, что для квалификации преступления депортации Суд
должен будет установить и контекстуальный элемент. Это означает, что Суд будет принимать во внимание и те деяния, которые происходят внутри страны и не имеют экстерриториального характера (например, пытки, насильственные исчезновения, лишение свободы, преследование).
Более того, такое рассмотрение не будет считаться нарушением правил территориальной юрисдикции: в ситуации, переданной МУС
Коморскими островами, Суд прямо подтвердил, что существующее регулирование не позволяет Суду
устанавливать в юридическом порядке факты совершения преступлений и привлекать ответственных лиц вне его территориальной юрисдикции. Тем не менее, Суд вправе
учитывать факты, имевшие место вне его юрисдикции, если это необходимо для установления преступлений, подпадающих под его юрисдикцию. Иными словами, чтобы выявить контекстуальный элемент депортации, Суд неизбежно будет собирать и анализировать информацию о пытках, незаконном лишении свободы и иных преступлениях, происходящих внутри Беларуси. Хотя Суд и не сможет прямо назвать их международными преступлениями по смыслу Римского Статута, упомянутые факты
будут установлены в судебном порядке, что, несомненно, является значимым шагом в контексте привлечения виновных лиц к ответственности за преступления против человечности.
Не менее интересным представляется вопрос о том,
что именно будет рассматриваться Прокурором и, впоследствии, Судом
в качестве депортация применительно к беларусскому кейсу.
Статья 7 Статута устанавливает три взаимодополняющих условия:
(i) принудительный характер перемещения,
(ii) законность пребывания лица в стране, из которой оно было депортировано, и
(iii) отсутствие предусмотренных международным правом оснований для депортации. Если два последних критерия не вызывают особенных затруднений (так как речь идет о депортации
властями собственных граждан), то требование
«принудительного характера перемещения», вероятно, нуждается в дальнейшем пояснении.
Принудительный характер отсылает не только к применению
физической силы (например, случаи массовой высылки политзаключенных за пределы Республики Беларусь сразу после «освобождения» без получения их согласия), но и
угрозу силой и принуждение. Речь идет о том, что лицо по вине нарушителя оказывается в обстоятельствах, при которых оно лишено возможности
подлинного выбора остаться в стране или покинуть ее. Разумеется, концепция “подлинного выбора” является юридической фикцией и не подразумевает, что лицо практически не способно этот выбор совершить. Примеры Марии Колесниковой и Николая Статкевича демонстрируют, что даже в обстоятельствах физической, насильственной депортации сохраняется практическая возможность выбора
остаться в стране (и, очевидно, такие же (или даже большие) возможности сохраняются и при высылке посредством угрозы и принуждения). Однако с
юридической точки зрения и в случае Марии, и в случае Николая мы не можем говорить о наличии
подлинного выбора. Это обусловлено тем, что когда лицо сталкивается с задержанием, угрозой насилия, психологическим давлением, злоупотреблением властью или пребывает в
обстановке, формируемой принуждением (
coercive environment) — по смыслу Римского Статута, это лишает его возможности
совершения свободного, подлинного выбора. Иными словами, «выбор» лица покинуть страну, совершенный в описанных условиях отсутствия реальной свободы выбора, является результатом принуждения и может быть квалифицирован в качестве депортации.
Таким образом, применительно к беларусскому кейсу мы можем говорить сразу о двух «способах» депортации: (i)
физическая высылка (которую мы наблюдали в случае с массовыми освобождениями с последующей депортацией политзаключенных, осуществляемые в рамках договоренностей между Беларусью и США), а также (ii)
депортация посредством обстановки принуждения (когда репрессивные действия властей создают обстоятельства, лишающие лицо возможности осуществления свободного выбора остаться в стране). Примечательно, что в своем
Резюме Прокурор, затрагивая преступления депортации,
не упоминает первый «способ» депортации в виде физической высылки, который представляется куда более очевидным, поскольку в целом без затруднений поддается квалификации в рамках действующих правовых стандартов. Тем не менее,
на момент передачи ситуации Литвой ключевые массовые высылки политзаключенных еще не были осуществлены (и, соответственно, не могли быть отражены в меморандуме Литвы), что, возможно, объясняет пробел в выводах Офиса Прокурора. В то же время, следует напомнить, что Прокурор не ограничен темпорально преступлениями, совершенными до передачи ситуации, а вправе расследовать и новые преступления, совершаемые впоследствии. Вероятно, следует ожидать, что в дальнейшем Прокурор учтет в своем расследовании и случаи физической высылки политзаключенных.
Тем не менее, в Резюме Прокурор упоминает, что
«предполагаемая насильственная депортация лиц была вызвана
обстановкой принуждения, пр
едположительно созданной беларусскими властями на территории Республики Беларусь». Итак, следуя логике Прокурора, из-за созданной властями
обстановки принуждения жертвы были лишены свободного выбора остаться в стране, в силу чего их отъезд в Литву является насильственным и может быть квалифицирован как преступление депортации. Однако ключевой вопрос заключается в том,
кого именно Прокурор рассматривает как жертв депортации. Разумеется, следует учитывать, что речь идет о международных преступлениях:
«особо тяжких деяниях, глубоко потрясших совесть человечества» — поэтому
далеко не любой отъезд из Беларуси по «политическим соображениям» будет рассматриваться как депортация. Однако порог квалификации, который будет достаточен для Прокурора (иными словами — в каких именно обстоятельствах лицо будет рассматриваться как жертва) остается неясным и представляет собой фундаментальный вопрос. Более того — одним из тех вопросов, где беларусский кейс демонстрирует свою
отличительность и способен внести вклад в развитие (или, по крайней мере, прояснение) стандартов международного уголовного права.
Как уже было упомянуто ранее, ситуация Мьянма-Бангладеш не представляется особенно релевантной в данном отношении из-за разницы контекстов.
В частности, согласно позиции Прокурора, депортация рохинджа из Мьянмы в Бангладеш
осуществлялась посредством «широкого спектра принудительных действий», включавших
массовые убийства, изнасилования, уничтожение имущества, в том числе жилых домов, скота и целых деревень, а также иные акты физического и психологического насилия. Более того, Прокурор обратил особое внимание на высказывания военнослужащих Татмадау как подтверждение связи между преследованием рохинджа и их последующим отъездом в Бангладеш. Например, в ходе атаки военнослужащие, используя громкоговорители, вынуждали представителей рохинджа покидать свои дома,
заявляя: «Вам здесь не место — отправляйтесь в Бангладеш. Если вы не уйдете, мы сожжем ваши дома и убьем вас».
Аналогичным образом кейсы
Руто,
Нтаганды и
Йекатома (в которых Суд так или иначе имел возможность квалифицировать (в том числе, предварительно) преступление депортации или насильственного перемещения) не могут быть непосредственно сопоставимы с беларусским контекстом. В частности, в кейсах Нтаганды (Конго) и Йекатома (Центральная Африканская Республика) фигурирует контекст вооруженных действий, в то время как в кейсе Руто (Кения) бегство жертв было обусловлено «поджогами, уничтожением имущества и убийствами».
Тем не менее, данные кейсы представляют интерес с точки зрения их вклада в установление правового стандарта, который является релевантным и для беларусского контекста. Примечательно, что в деле
Ntaganda Суд подчеркнул, что лица
«не имели подлинной свободы выбора, кроме как покинуть место проживания, чтобы выжить», установив тем самым относительно высокий порог (который довольно затруднительно обосновать применительно к ситуации Беларуси). В деле
Yekatom, напротив, Суд указал на
«обстановку, в которой было физически, материально и психологически небезопасно», что, разумеется, предполагает более низкий порог. Однако то, как именно упомянутый стандарт может быть проинтепретирован в отношении беларусского кейса, остается открытым вопросом. Следует еще раз подчеркнуть, что применение слишком низкого порога (например, рассмотрение
любого отъезда лиц, столкнувшихся или рискующих столкнуться с какими-либо репрессивными действиями со стороны государства, как депортации) сопряжено с риском эрозии сути правового стандарта.
Таким образом, перед Прокурором стоит задача определить,
какой характер угрозы (например, риск задержания, уголовного преследования, пыток или разлучения с семьей)
является достаточным, и как этот риск
может быть выявлен для конкретных жертв (например, столкновение с прямыми угрозами репрессий в случае, если лицо останется в стране; предыдущий опыт столкновения с репрессиями и др.). Ответы на поставленные вопросы представляются особенно любопытными, учитывая, что Прокурор, вероятно, будет обосновывать депортацию как следствие «обстановки принуждения» — и должен будет обосновать, как эта «обстановка» влияет на конкретных лиц, лишая их подлинного выбора остаться в стране.