Максим Половинко

Наш проект писал очень много материалов про Rule of law как предпочтительную модель для Беларуси будущего. Базовый материал, с которым мы рекомендуем обязательно ознакомиться - “Человек VS государство: Верховенство права как модель государственного устройства” авторства Екатерины Дейкало. В целом, если суммировать довлеющие взгляды на взаимоотношения государства и права, в правовых системах rule of law право является инструментом контроля общества над государством, служит механизмом ограничения произвола власти; власть в такой системе подчиняется праву. Право не принадлежит конкретному персональному составу власти, а принадлежит обществу, а представители власти являются сменяемыми и заменяемыми менеджерами. В противоположность этому в rule by law право становится инструментом власти. Власть стремится подчинить себе право и использовать для решения своих частных вопросов, например, стать бессменной, подчинить общество, ограничить свободы, устранить независимость институтов. В целом, можно говорить о праве как инструменте или праве как ценности.

Базовыми свойствами верховенства права (rule of law) называют следующие:

• законность;
• правовая определенность;
• запрет произвольных действий власти;
• доступ к правосудию в независимых судах;
• уважение прав человека;
• недискриминация и равенство всех перед законом.

При этом очень важно понимать, что верховенство права (rule of law) обеспечивается не просто указанием на соответствующие принципы в текстах нормативных актов и даже Конституции, а в первую очередь наличием функционирующих институтов и других факторов, в том числе, прямо не связанных с правовой системой. Например, Варшавские принципы верховенства права называют в числе факторов, которые подлежат анализу при оценке функционирования верховенства права сменяемость власти (сюрприз - ничто так не заставляет чиновников следовать правовым предписаниям, а не распоряжениям руководства, как потенциальная смена руководства на следующих выборах), развитие гражданского общества и наличие независимых средств массовой информации (еще один сюрприз - если нет свободного хождения информации, нет возможности объединения для артикуляции своих интересов и волнующих вопросов, то у власти появляется большой соблазн произвольного применения законодательства). Ну а классические факторы верховенства права включают независимые суды и, в целом, разделение ветвей власти, надлежащий законотворческий процесс, действенный конституционный контроль, независимую адвокатуру и другие системы, позволяющие праву не попадать в зависимость от исполнительной власти.
Также важно понимать, что диктаторские режимы, в полной мере реализуя концепты rule by law, любят мимикрировать под внешнее сходство систем, упоминая такие термины, как “верховенство закона”. Это, в целом, логично - можно допустить высказывания, что закон у нас главный и все подчинено закону, если ты сам полностью контролируешь содержание этого закона, и нет ни одного правового института, который бы поставил под сомнение содержание такого закона. Однако даже в таких ситуациях возможны проколы. Достаточно вспомнить нормы Конституции, запрещающие агрессию с территории Беларуси и закрепляющие безъядерный статус Беларуси. Аналогичный вопрос о сроках созыва пусть имитационного, но все же прописанного в Конституции органа — Всебеларусского народного собрания. Естественно, никто из власти никогда не считал себя связанными этими нормами и обязанным их выполнять. Есть власть, которая над законом, и для которой закон является инструментом, и есть общество, для исполнения законов которым эти законы и принимаются. 

Однако важно понимать, что разница между rule of law и rule by law пролегает не только в вышеперечисленных институциональных факторах, изменению подвергается сама природа права, его настройки, жизнь тех, кто с этим правом работает и его применяет.

Выше мы писали о глобальных и, в какой-то мере, внешних по отношению к правовой системе отличиях верховенства права (rule of law) и использования права как инструмента власти (rule by law). Теперь давайте перейдем к тонким настройкам и тем глубинным изменениям, которые происходят при укреплении системы rule by law. Мы надеемся, нам наши читатели простят введение такого не легального термина как “тонкая структура” права, но нам хотелось бы подчеркнуть, что мы будет говорить не о каких-то текстах или принимаемых нормах, а именно о самой парадигме права, его внутренних свойствах, не связанных с содержанием норм. Хотя возможность употреблять термины, которые не поименованы в законодательстве, это один из факторов, отличающих rule of law от rule by law.
Напомним, наш проект проводил исследование о том, какие профессиональные привычки и установки беларусских юристов придется преодолеть для установления верховенства права в Беларуси. Выводы этого исследования актуальны и сейчас. 
Базовое свойство системы rule by law - отсутствие самостоятельной жизни права, сокращение пространств и ситуаций, в которых будет действовать не буква закона, а дух права, будет осуществляться толкование права (а толкование является ничем иным как актом вторичного создания права для конкретной ситуации). Власть стремится стать единственным источником регулирования, единственным создателем правил и единственным определителем, что правильно, что неправильно, что справедливо, а что нет. 

В частности, это отражается в системной работе по сокращению границ судебного усмотрения. Судьи крайне несвободны в своих суждениях и оценке чего-то, лежащего за пределами буквы закона. Судебные мотивировки деградируют и начинают больше походить на перечисление цитат из нормативных актов. В мотивировочных частях очень мало информации о логике судебного решения, о причинах принятия именно такого решения, очень куцее перечисление материалов дела и какой-то вывод, непонятно на чем основанный. Слова “толкование закона” становятся чем-то из арсенала теоретиков, над которыми смеются так называемые практики. Вслед за деградацией судебного усмотрения, естественно, происходит деградация юридической работы, которая сводится к поиску в текстах НПА соответствующих разрешений или запретов относительно конкретной ситуации. При отсутствии ситуации в НПА, последний объявляется недоработанным, соответственно, требующим внесения дополнений. И результаты такого отношения можно видеть в планах законопроектной деятельности, где указано в качестве причин принятия “С целью уточнения правового регулирования”. 

Подобное сокращение пространства для жизни права приводит к ожиданию со стороны правоприменителей (со всех сторон, не только со стороны государства, обычные юристы тоже в этом не меньше участвуют) урегулированности и прописывания в нормативных актах всех ситуаций. Утрата навыка толкования права, работы с правом на системном уровне (а намного чаще даже неприобретение этого навыка, потому что юридическое образование, в целом, вполне адекватно (со знаком минус, конечно же) требованиям правовой системы - если система не требует уметь толковать, то и учить этому не будут - приводит к требованиям прописать максимально четко и максимально понятно, что можно, а что нельзя. В свою очередь, такое прописывание делает навыки толкования еще менее востребованными, и так получается самоподдерживающаяся и самовоспроизводящаяся система, в которой право сведено к набору инструкций, а юрист - к оператору таких инструкций.
К слову сказать, вполне очевидно, что в такой системе вот такая работа юристов по поиску запретов или разрешений может быть полностью заменена искусственным интеллектом, который исследует все запреты и разрешения в законодательстве намного быстрее и эффективнее.
Следствием таких ожиданий от права становится во-первых, легализм (всё, с чем работают юристы, должно быть написано в законе, если не написано, то этого нет - вспомним криптовалюту или медиацию, до появления регулирования кто из юристов был готов поручиться, что не последуют санкции за использование без разрешения в законе?), а во-вторых, крайняя степень вульгарного позитивизма, когда степень дословного прочтения законов и отрицание здравого смысла в правоприменении становится общераспространенным. И, конечно же, это не закреплено ни в одном нормативном акте, но является базовой, несущей стеной системы правоприменения в rule by law, известной почти каждому юристу в этой системе, и предопределяющей поведение всех участников правовой системы. 
Все это приводит к многочисленным изменениям, дополнениям, прописываниям в актах, устранением пробелов в законодательстве. Ну и как конечный результат 270 тыс актов.

Следующим следствием недопущения самостоятельной жизни права и контроля всех его аспектов является примат мнения/позиции соответствующего правоприменителя над конкретным содержанием закона. Это отражается, в частности, в широко распространенной ситуации в Беларуси, когда разъяснение городской налоговой инспекции является более существенным источником права, нежели Налоговый кодекс. Конечно же, в Конституции и в законе о нормативных правовых актах написано по-другому, но каждый юрист и бухгалтер в этой системе в первую очередь интересуется тем, что думает соответствующий налоговый инспектор и его руководитель, а обсуждать содержание Налогового кодекса является уделом теоретиков в вузах. 
Следует отметить, что ситуация понемногу, но меняется, и уже в практике Конституционного суда есть решение, вынесенное именно на основании принципов права и содержания Конституции, а не мнения правоприменительного органа. Однако общая деградация судебной системы привела попросту к отсутствию компетенций судов по исправлению ошибок правоприменителей. Поэтому, в частности, бессмысленны обжалования текстов соответствующих разъяснений и споры с контролирующими органами. Положительные решения по принципиальным вопросам выносятся в ничтожных количествах. Судьи в самом деле убеждены, что правоприменитель лучше знает закон, который он претворяет в жизнь. Можно вспомнить, например, руководящее указание всей судебной системе со стороны заместителя начальника одного из РУВД г. Минска о том, что флаг на балконе - это одиночный пикет. Руководящее указание было принято к исполнению и обсуждению в судебных процессах не подлежало.
Соответственно, такой перенос фокуса нормотворчества от, пусть формального и имитационного, но - законодателя, привел к тому, что, во-первых, тексты законов принимаются в том виде, который предложен соответствующим правоприменителем (большинство проектов разрабатывается профильными министерствами). А профильные министерства больше связаны своим видением, как и что должно быть урегулировано, в том числе заинтересованы в детальности такого регулирования и закреплении всех аспектов вверенной сферы (как пример можно вспомнить указание в Жилищном кодексе (!!!) нормы о размере пени за неуплату коммунальных платежей). А во-вторых, следствием является разрастание объема и количества актов министерства по своей отрасли. Именно правоприменитель лучше и быстрее законодателя видит свободные и неурегулированные части, получает обращения, связанные с отсутствием каких-то ситуаций в своих актах и стремится как можно скорее все урегулировать. И поскольку отсутствует культура и компетенции поправлять исполнительную власть, никаких ограничений по максимально широкому прописыванию детальных правил, в целом, в этой системе нет, кроме периодических совещаний о необходимости сократить, уменьшить, убрать дублирование и так далее, то неизменным является одно - разрастание корпуса нормативных актов.

Отдельным следствием инструментализации властью права является исключение юристов из механизмов создания права. Юристы со стороны обычных субъектов экономического оборота и просто физических лиц поставлены в позицию, когда право/правила создаются в результате закрытых процессов, а роль юристов заключается только в исполнении того, что написано, а почему право такое, какие проблемы и кто хотел решил принятием того или иного нормативного акта, чему оно соответствует или не соответствует - в целом, не относится к компетенции юристов. Разговоры о неконституционности законов до недавнего времени были уделом правозащитников. В среде юристов говорить об этом считалось признаком дурного тона и плохой подготовки к делу (ведь хорошая подготовка предусматривает, что юрист нашел в нормативных актах все необходимые разрешения и установил отсутствие запретов). Но и даже сейчас, после введения института индивидуальной конституционной жалобы, этот трек защиты прав не является чем-то распространенным и регулярно используемым. Кстати, именно эту проблему - большее участие общественности в обсуждениях, усиление роли оценки регулирующего воздействия - регулярно проговаривают беларусские чиновники. Однако имитационный характер совещаний по такой оценке, отсутствие понимания обязательности и полезности этого процесса со стороны чиновников, и, главное, базовое нарушение в распределении ролей в создании права в системе rule by law делают эти разговоры вынужденными ходить по кругу без результата. 
Следствием такого размежевания юристов и права является серьезный разрыв между базовой ролью права как средства достижения справедливости и фактической ролью права в правовой системе Беларуси. Юристы не воспринимают свою роль как акторов достижения справедливости, работа сводится в основном к следованию написанной в НПА процедуре. Юристы не воспринимают себя защитниками права и контролерами его содержания, а воспринимают право как нечто, спущенное сверху. Этот фактор не очень сильно влияет на рассматриваемую тему, а именно объем правового регулирования, но хорошо объясняет, как могут появляться и не вызывать дискомфорта при исполнении такие нормативные акты, как “паспортный” указ или введение заочных судов без права на защиту. Нормативные акты выполняются и, в целом, юристы подготовлены к тому, чтобы не задавать лишних вопросов об их содержании.

Всем известно, как критически плохо работает беларусская судебная система в ситуациях, когда появляется пресловутый государственный интерес. Это очевидная, но для нашего мини-исследования очень малоинформативная истина. Гораздо интереснее посмотреть, как решаются вопросы в треугольнике “проблема - судебное решение проблемы - нормативное решение проблемы”. Если долгое время накопление статистики, переход количества проблем в качество, и, соответственно, осознание необходимости решения на системном уровне происходили кулуарно (достаточно вспомнить известные проблемы с субсидиарной ответственностью, когда, внезапно, при неизменном регулировании, суды чуть не поломали экономику практикой по привлечению руководителей к субсидиарной ответственности по долгам субъектов хозяйствования при банкротствах), то сейчас часть этих процессов стала видна благодаря появлению института индивидуальной конституционной жалобы.
Если посмотреть в сущность любой более менее системной проблемы правового характера, то можно увидеть, что она может быть решена во-первых, при судебном разрешении спора. То есть, ситуация непосредственно рассматривается судом, суд не связан побуквенным прочтением норм, а выстраивает определенную иерархию принципов и норм, подлежащих применению в конкретном случае, и при несоответствии какой-то буквы более высоким принципам (например, равенства субъектов, добросовестности, правовой определенности) восполняет противоречие или отсутствие необходимого регулирования своим судебным толкованием и правоприменением, вынося сбалансированное и по-настоящему справедливое решение. Естественно, работа суда в такой ситуации это не перепечатать дословное содержание НПА, а как раз заняться анализом, мотивировкой и поиском баланса прав и интересов, разобраться в достаточности или необходимости вмешательства в права и так далее. 
Второй путь решения проблемы - это принятие соответствующего регулирования, то есть установление достаточно общих правил, учитывающих конкретную проблему. Например, причиной принятие регламентов GDPR была как раз дисбаланс прав и возможностей пользователей, провайдеров и операторов данных, которую было сложно решать в рамках имевшегося регулирования.
Что мы можем увидеть, если проанализируем вопросы, по которым заявители обращались в Конституционный суд и вынесенные решения? В целом, подтверждение тезиса о модели регулирования, ключевой задачей которого является именно детальное прописывание как можно большего числа ситуаций, закрепление ограниченного поля свободы судебного толкования и отсутствие попыток сделать Конституцию и принципы права нормами прямого действия. 
Ряд вынесенных решений активно анализировался на нашем сайте, за деталями можно перейти по ссылкам, здесь мы изложим только базовые факторы, показывающие существующую парадигму правового регулирования.

Первое решение в истории Конституционного суда по индивидуальной жалобе было вынесено 30 января 2025 года и касалось довольно-таки известной проблемы наложения взыскания по нескольким протоколам в отношении одного человека. А именно предметом рассмотрения суда стало несоответствия ст. 12.4 ПИКоАП (согласно п. 1 части первой указанной статьи в одном административном процессе могут быть соединены дела о нескольких административных правонарушениях, совершенных одним лицом, если они подведомственны одному и тому же суду, органу, ведущему административный процесс) и ст. 7.4 КоАП (согласно части первой указанной статьи, при совершении двух или более административных правонарушений, образующих совокупность, дела о которых одновременно рассматриваются одним и тем же судом или органом <…>, окончательно определяют административное взыскание <...> таким образом, чтобы оно не превышало определенные пределы).
То есть, ст. 7.4 КоАП определенным образом «облегчает» положение лица, привлекаемого к ответственности при одновременном рассмотрении нескольких правонарушений, а ст. 12.4 ПИКоАП сформулирована таким образом, что как-будто бы именно за государственным органом остается субъективный выбор – рассматривать и назначать наказание по отдельности или в рамках одного рассмотрения.
В конкретном деле, попавшем в Конституционный суд, в отношении заявителя было составлено три протокола, за каждый было назначено отдельное наказание, и суммарное наказание превышало ограничения, предусмотренные ст. 7.4 КоАП. В ответ на претензии заявителя государственный орган сообщил, что это право государственного органа объединять или нет. Суды ожидаемо подтвердили позицию государственного органа (как мы уже писали, функция поправлять административные органы у судов в такой системе атрофируется), поэтому дело дошло до Конституционного суда. 
Что же Конституционный суд? Конституционный суд не нашел нарушения конституционных прав заявителя, однако все же решил, что ст. 12.4 ПИКоАП и 7.4 КоАП не согласованы между собой, что создает конституционно-значимую правовую неопределенность, которую было предложено разрешить законодателю путем внесения изменений в ПИКоАП и КоАП.
Это решение наглядно подтверждает тезис - на любые проблемы у правовой системы есть один ответ - менять законодательство и прописывать регулирование для каждой проблемы. Хотя, на самом деле, ничего не мешало обычному суду при первом же рассмотрении жалобы на действия государственного органа системно посмотреть на нормы права, применить логику неухудшения правового положения гражданина даже в случае неточности (хотя тут даже нет неточности, принципы верховенства права говорят, что у государственных органов нет субъективных прав выбора и он не может по своей инициате лишить гражданина возможности использовать ограничения, облегчающие его положение) и вынести мотивированное решение о нарушении государственным органом прав заявителя. Это очень простое и очевидное дело именно для судебного разрешения, которое в системе rule by law может быть разрешено только на уровне изменений нормативного акта. Суд в такой системе не актор и не субъект, защита одна - написать детальные ограничения в законе.

На данный момент известно о рассмотрении трех однотипных заявлений по этой теме. По всем вынесены определения об отказе в возбуждении конституционного производства, однако ситуация весьма показательная, в связи с чем мы считаем важным ее разобрать. Проблема касается очень понятной ситуации: согласно части четвертой ст. 18.15 КоАП предусмотрена административная ответственность за употребление водителем алкогольных <...> веществ после подачи сотрудником органов внутренних дел сигнала об остановке транспортного средства либо после совершения дорожно-транспортного происшествия, участником которого он является, до прохождения проверки (освидетельствования) на предмет определения состояния алкогольного опьянения или состояния, вызванного потреблением наркотических средств, психотропных веществ, их аналогов, токсических или других одурманивающих веществ.
Заявители ссылались на одну и ту же проблему: указание в законе фразы «после ... до...» создает состояние правовой неопределенности, когда невозможно достоверно установить реальные временные рамки – как долго длится это «после», касается ли ситуации через 1 день, 2 дня, год? Поскольку такая норма дает возможность соответствующим должностным лицам ГАИ совершенно произвольно трактовать и применять этот термин «после», то это нарушает, по мнению заявителей, конституционные права.
И это, в принципе, довольно логичная позиция – действительно, в отношении полномочий должностных лиц действует правило о максимально четком описании пределов дискреции (точное установление правовой рамки, внутри которой представитель государственного органа имеет соответствующую свободу усмотрения). Однако Конституционный суд не нашел нарушения конституционных прав заявителей, написав то, что фактически может трактоваться как максима “нарушил - будь готов терпеть меры воздействия”. Сами по себе эти определения Конституционного суда интеллектуально невесомые и определенно не войдут в копилку достойных актов, однако сама ситуация тоже интересна для анализа с точки зрения, а как бы она должна была правильно разрешаться с точки зрения справедливости. И тут мы опять не можем не прийти к выводу, что это очевидно вопрос судебного толкования и судебной мотивировки. Именно судом при рассмотрении конкретного дела должна приводиться исчерпывающая логика применения подобной ответственности в тех обстоятельствах; почему суд считает, что в этом конкретном случае “после” обозначает непосредственную связь с соответствующим ДТП, а не события когда-то в какой-то точке времени после ДТП. Подобные решения не должны оставлять вопросов у лица, привлекаемого к ответственности, о границах этого “после” и почему суд не просто последовал букве закона: ДТП в 12:00, в 16:00 обнаружили нетрезвым, это и есть после, а провел анализ и у него сложилось внутреннее убеждение, что именно это “после” является разумным и обоснованным для применения мер ответственности. Мы не видели решений судов по этим делам, однако знакомство с другими решениями позволяет делать утверждения, что никакого анализа в этих решениях не содержалось. Суд просто воспроизвел тезисы про то, что одно событие было после другого и этого достаточно, чтобы считать, что ГАИ права. И именно такое представление роли суда в таких делах как механического воспроизводителя написаных текстов, без критического анализа и обращения к принципам и заставляет заявителей искать правды в Конституционном суде и просить написать в законе четкие правила для судов и государственных органов, что такое после и каким временем оно ограничено. Естественно, в результате такого сочетания факторов количество нормативных актов, изменений и дополнений будет только расти.

Следует отметить, что рассматриваемые профессиональные искажения, привычки и установки очень глубоко укореняются в сознании, распространяя воспроизводство паттернов rule by law за пределы текущей правовой системы. Автор этого текста был свидетелем дискуссии о проблеме отсутствия pro bono услуг в беларусской адвокатуре (случаи бесплатной помощи строго определены в законодательстве, ничего больше нельзя) и того, как это можно в будущем изменить при реформировании. Так одно из предложений было указать в законе, что теперь можно оказывать юруслуги pro bono. А что это как не воспроизводство привычной модели - давайте в законе укажем побольше разрешений и поменьше запретов? Вместо определения поля свободы, где государству нечего делать и где все должно определяться только волей сторон отношений, просить у государства высочайшего дозволения иметь возможность поработать бесплатно.
Право, как и государство - искусственный конструкт, то есть, существует именно в головах людей. Если завтра по каким-то причинам человечество исчезнет, вместе с ним исчезнут все правовые конструкты, право собственности, юрлица, государства и так далее. Соответственно, отношение к праву, как оно работает, чему стоит следовать относится к чему-то наподобие приобретамых социальных навыков. С одной стороны, они глубоко прописываются в сознании, особенно если не было шансов видеть другое, с другой стороны, могут быть изменены в процессе узнавания нового, наблюдения со стороны. Очень важно не замыкаться на беларусском опыте, а максимально широко впитывать идеи и знания из других правовых систем, и очень важно видеть правовые системы в их внутренней связи и логике, задавать вопросы и искать ответы - почему в Германии всего сотня законов? Чем занимается суд при реальном верховенстве права? Где и как проходит граница права-ценности и права-инструмента? Это очень важные вопросы для того, чтобы потом в будущем в процессе реформ не построить новое rule by law, только с другими фамилиями.

Если возвращаться к первоначальному тезису, почему в очередной раз у беларусских властей не получится сократить количество нормативных актов, то ответ очевиден - борьба с количеством актов является борьбой с последствиями и симптомами, но никак не с причиной. Разово можно пустить под нож какое-то количество актов, добиться арифметического изменения, но без свободной жизни права, без отказа государства регулировать все аспекты жизни, в конце концов, без свободных выборов и сменяемости власти, без которых не бывает верховенства права, без допуска мысли, что есть зоны, где субъекты могут быть свободны, без переосмысления роли суда ситуация вынуждена повторяться снова и снова, по мере усложнения жизни мы выйдем не на 270 тысяч актов, а на 370 и 470. Снова и снова перед законодателем будет стоять с одной стороны государственный орган, с другой - юрист бизнеса, которые будут просить написать в законе, что можно делать, что нельзя, урегулировать каждую новую ситуацию, каждую новую технологию, просить детализации регулирования, потому что невозможно двинуться вперед, снова и снова профильные министерства будут создавать регулирование, которое будет учитывать все аспекты их работы, потому что так легче и снимает все вопросы, снова и снова суды будут устраняться от работы с правом и толкованием, просто подмахивая мнение соответствующих государственных органов. Это системные проблемы, которые решаются только переходом от rule by law к rule of law, но никак не проектами новых законов, которые на этот раз окончательно и бесповоротно в конце концов решат проблему. Право развивается и живет по таким же объективным законам, как экономика или физика, просто у них немного другая природа, но все равно это объективные законы, которые еще не удалось нарушить, как и законы физики.