Дело Michaud касалось не классической ситуации уголовного преследования, но регулирования профессиональной деятельности юристов в рамках борьбы с отмыванием доходов от преступлений. Французский адвокат оспорил национальные нормы, согласно которым юристы обязаны были сообщать о подозрительных финансовых операциях клиентов под угрозой дисциплинарных санкций. По мнению заявителя, такая обязанность несовместима с адвокатской тайной и подрывает доверительные отношения между адвокатом и клиентом, а значит — нарушает статью 8 Конвенции.

ЕСПЧ признал наличие вмешательства, однако счел его правомерным ввиду: 

• A. Наличия законного основания: 
• а. В оценке законности Суду пришлось затронуть вопрос взаимодействия двух правовых режимов — системы Конвенции и права Европейского союза, поскольку спорные нормы были введены директивой ЕС. Принципиально важно, что ЕСПЧ не стал автоматически полагаться на презумпцию эквивалентной защиты прав человека в системе ЕС, но проверил самостоятельно, как именно данное регулирование реализуется на национальном уровне в случае отдельного государство. Само наличие законного основания сомнений не вызывало, однако Суд отдельно рассмотрел аргументы заявителя о недостаточной определенности понятия «подозрений» и пришел к выводу, что для практикующего юриста соответствующая норма остается достаточно предсказуемой.
• В. Признания легитимности цели вмешательства — борьбы с преступностью и отмыванием доходов, прямо предусмотренной в статье 8 Конвенции;
• С. Признания пропорциональности вмешательства данной цели. Здесь ЕСПЧ обратил внимание на два обстоятельства: с одной стороны, обязанность сообщать о «подозрениях» была функционально ограничена: она касалась строго определенных финансовых и имущественных операций и не затрагивала деятельность адвоката в рамках судебных разбирательств или юридической защиты клиента. С другой — был предусмотрен дополнительный защитный механизм: сообщения направлялись не напрямую государственным органам, а председателю коллегии адвокатов. Суд отметил, что информация в таком случае передавалась профессиональному коллеге, «который не только подчинялся тем же [этическим] стандартам, но и был избран в своем сообществе для обеспечения их соблюдения», что гарантировало большую защиту от нарушения профессиональной тайны.*

*Здесь проявляет себя интересный момент, который ЕСПЧ последовательно подчеркивает в делах об обысках у адвокатов — и который, увы, сегодня фактически не релевантен для беларусской действительности. В ряде постановлений Суд отмечал, что присутствие председателя (или иного представителя) коллегии адвокатов при обыске — это, в сущности, дополнительная процессуальная гарантия, призванная защитить права обыскиваемого и минимизировать риск произвольного вмешательства в адвокатскую тайну. Лица, избранные в органы адвокатского самоуправления, в логике Суда рассматриваются как акторы, способные противостоять потенциальным злоупотреблениям со стороны государства и, при необходимости, действительно вступиться за членов профессионального сообщества. Аналогичная логика — разумеется, при соблюдении и других условий — позволила Суду прийти к выводу об отсутствии нарушения статьи 8 в упоминаемом ниже деле Sérvulo & Associados - Sociedade de Advogados, RL, and Others v. Portugal. 

В совокупности данных гарантий оказалось достаточно, чтобы Суд признал вмешательство совместимым с нормами Конвенции.

В деле Wolland Суд оценивал вмешательство в адвокатскую тайну деятельности в контексте уголовного расследования против самого адвоката. Заявитель, обвиненный в соучастии в мошенничестве, жаловался на обыск в его доме и офисе, изъятие документов и создание зеркальных копий жестких дисков. Особое внимание он уделял тому, что материалы длительное время удерживались без формального решения об их изъятии, что, по его мнению, лишило его возможности судебного обжалования обоснованности подозрений и законности владения его данными. В данном случае речь шла о потенциальном нарушении права на приватность, предусмотренного статьей 8 Конвенции. 

Здесь ЕСПЧ также согласился с государством в наличии вмешательства в права заявителя, однако признал его соответствующим международным обязательствам государства по Конвенции ввиду следующего: 

• A. С точки зрения законности, обыск и изъятие регулировались Уголовно-процессуальным кодексом Норвегии. Хотя сами нормы не проводят различий между изъятием адвокатских и иных материалов, эта уязвимость, по мнению Суда, компенсировалась устойчивой судебной практикой. Согласно последней, документы, потенциально подпадающие под режим профессиональной тайны, не подлежали немедленному изучению полицией: они опечатывались и передавались суду, который должен был решить, какие материалы могут быть изъяты с учетом уважения адвокатской тайны. Лишь после этого следственные органы получали доступ к допустимым доказательствам.
• B. При оценке пропорциональности Суд отдельно подчеркнул наличие реально функционирующих механизмов обжалования: заявитель мог оспорить ордер на обыск, промежуточные судебные решения о передаче конкретных документов следствию, а также окончательное решение об их изъятии. Совокупность действительно эффективных процессуальных гарантий, предоставляемых норвежской системой, позволила Суду прийти к выводу, что вмешательство не вышло за пределы допустимого.

Дело Erdem относится к более раннему периоду практики ЕСПЧ, однако, по нашему мнению, остается показательным. Заявитель находился под стражей в Германии по обвинению в руководстве террористической организацией. В период предварительного содержания под стражей его переписка с адвокатом подвергалась систематическому судебному контролю на основании специальной нормы УПК ФРГ. Он утверждал, что такой контроль нарушает его право на тайну корреспонденции в рамках статьи 8 Конвенции.

Суд вновь признал наличие вмешательства, но не усмотрел нарушения. Ключевым здесь стало устройство самой системы контроля: 

• A. Правовое основание вмешательства – статья 148 Уголовно-процессуального кодекса ФРГ — предусматривала, что корреспонденция арестованных, подозреваемых в принадлежности к террористической организации, проверяется независимым судьей, не вовлеченным в рассмотрение дела, обязанным сохранять конфиденциальность содержания писем — за исключением ситуаций, когда возникает подозрение в совершении тяжкого преступления. При этом возможность свободного устного общения с защитником сохранялась. ЕСПЧ обратил особое внимание на то, что эти меры были адресованы узкому кругу лиц — подозреваемым в терроризме — и сопровождались гарантиями от произвола, что отличало эту ситуацию, например, от ситуаций контроля корреспонденции со стороны самой тюремной администрации. 
• В. Легитимность целей вмешательства — защита национальной безопасности и предотвращение преступлений — не вызвала сомнений; описанные механизмы позволили Суду установить, что баланс между общественными интересами, включая необходимость борьбы с терроризмом, приобретающим все более изощренные формы, и правами отдельного заявителя, был соблюден.

Отметим, что решение по этому делу было вынесено в июле 2001 года — в ином контексте борьбы с терроризмом. Адекватность предусмотренных механизмов и гарантий от произвола со временем может меняться — особенно с учетом того, что недобросовестные акторы все чаще инструментализируют риторику борьбы с терроризмом и сам «террористический» или «экстремистский» статус. Тем не менее, общий принцип остается неизменным: даже в таких делах необходимо искать баланс между конкурирующими интересами, сохраняя «ядро» защищаемого Конвенцией права.

Среди иных постановлений, с которыми может быть интересно ознакомиться применительно к допустимости ограничения адвокатской тайны со стороны государства, можно выделить, в частности, следующие: 

• Sérvulo & Associados - Sociedade de Advogados, RL, and Others v. Portugal: В ситуации обыска в офисе адвокатской фирмы и изъятия электронных данных по делу о коррупции Суд не признал нарушения статьи 8, поскольку национальные процедуры обеспечили достаточные гарантии защиты адвокатской тайны. В частности, обыск был санкционирован судьей и проводился под непосредственным судебным надзором, при участии представителя коллегии адвокатов. Все изъятые цифровые данные были опечатаны и проверены независимым судьей до предоставления доступа следствию; в результате сотни файлов, не связанных с расследованием или конфиденциальных, были удалены. Эти гарантии (судебный ордер, последующая фильтрация/отбор, участие коллегии) убедили ЕСПЧ в том, что вмешательство было пропорциональным легитимной цели борьбы с преступностью и не нанесло чрезмерного ущерба профессиональной тайне.
• Versini-Campinchi and Crasnianski v. France: В ходе прослушивания телефона подозреваемого был записан разговор с его адвокатом; впоследствии выяснилось, что последний (в дальнейшем — заявитель перед ЕСПЧ) сообщил в этом разговоре сведения, относящиеся к адвокатской тайне. Прокурор направил запись в адвокатуру для инициирования дисциплинарного разбирательства, по итогам которого заявитель был привлечен к ответственности. Суд не обнаружил нарушения статьи 8 в данном деле. Он вновь подчеркнул, что attorney–client privilege не является абсолютной: если содержание разговора указывает на участие адвоката в правонарушении, властям может быть позволено расшифровать и использовать такую беседу. Решающее значение имели гарантии против злоупотреблений: Суд убедился в том, что использование записи не повредило правам клиента на защиту (расшифровывались лишь фрагменты, свидетельствующие о противоправных действиях адвоката,все остальное не могло подлежать транскрибации). Кроме того, Суд отметил, что практикующий адвокат должен быть в курсе существующего регулирования, согласно которому, в порядке исключения, не подлежащая обычно транскрибации коммуникация адвоката и подзащитного все же может быть записана в том случае, если имеются основания полагать, что защитник сам совершает противоправные действия. У заявителя также оставались эффективные средства правовой защиты. Таким образом, узко ограниченное вмешательство — исключительно для пресечения злоупотребления со стороны адвоката — было признано необходимым и пропорциональным законной цели.